Mandato criminal
Humberto Braga

A lesgilação penal ora em vigor no Brasil tornou, por bem dizer, irrelevante a figura jurídica do mandato criminal, hoje compreendida no instituto, mais amplo e genérico, da co-autoria, consubstanciado no artigo 25 do Código Penal de 1940, que, no particular, seguiu a trilha do Código Penal italiano de 1930.

O estudo do mandato criminal tem, pois nos nossos dias, mais interêsse histórico-doutrinário do que prático.

O Código Penal brasileiro de 1890 preceituava, em seu art. 18: “São autores”… § 2ª: “Os que, tendo resolvido a execução do crime, provocarem e determinarem outros a executá-lo por meio de dádivas, promessas, mandato, ameaças, constrangimento, abuso ou influência de superioridade hierárquica”.

Nos têrmos da disposição acima transcrita, é de conceituar-se o mandato como um dos meios de instigação à prática de ação delituosa, ou, melhor, como uma das formas de participação intelectual ou moral no crime.

O Código atual, adotando a teoria da equivalência das causas, não mais estabelece a antiga distinção entre autores materiais e autores intelectuais ou morais, mas determina a punibilidade de todos quantos hajam concorrido para o evento criminoso. As circunstâncias atinentes ao mandato própriamente dito, vale dizer, à sua identificação e caracterização, passam a valer apenas no que concerne à aplicação da pena, com vistas à maior ou menor periculosidade dos delinqüentes, como adiante se verá.

Isso, porém, não anula o interêsse doutrinário pelo estudo da teoria do mandato criminal, tão brilhantemente tratada e desenvolvida por notáveis jurisperitos estrangeiros e nacionais.

São elementos constitutivos do mandato criminal: a) a proposta do delito (voluntas sceleris) ; b) a aceitação dessa proposta (pactum sceleris) ; e, c) a execução do delito (effectum sceleris).

São agentes do mandato: a) o mandante ou autor intelectual; e b) mandatário ou autor material.

O mandato pode ser simples, ou gratuito, quando não acompanhado de dádivas ou promessas, como ainda, oneroso, ou mercenário, quando constituído mediante retribuição ou promessa de paga ou recompensa. Segundo se vê na leitura do art. 18, § 2.º, do Código Penal brasileiro de 1890, êste, ao mencionar o mandato simples, executado no exclusivo interêsse do mandante, diferençando-o do crime incumbido a outrem por meio de promessas e dávidas, que outra cousa não é senão o mandato retribuído, oneroso ou mercenário.

O mandato pode, ainda, ser singular ou plural, conforme se trate de um só ou de vários mandatários.

É de ver-se, pelo exposto, que o mandato configurava uma das cinco formas de instigação ao crime, sendo as outras: a ordem, a coação, o conselho e a sociedade. Basileu Garcia (Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo I, págs. 380 e 381), com apoio no texto do art. 27 do nosso Código atual, acetua que no mandato há, realmente, determinação, e não apenas simples instigação, esclarecendo, ao propósito, que a primeira “cria, inteiramente, no espírito do executor, a idéia criminosa”, ao passo que a segunda é “influência destinada a reforçar e consolidar um projeto preexistente, ainda indeciso”. E apota o conselho como sendo o caso típico de instigação.

O mandato se distingue da ordem porque nesta existe a condição da superioridade hierárquica de uma das partes, e da coação, porque nesta o meio empregado é o constrangimento físico ou moral. A coação e a ordem seriam, destarte, mandatos qualificados pelo meio, no entender de alguns estudiosos, concepção contra a qual poder-se-á vantajosamente objetar que lhes falta – a ambos os referidos “meios” – o elemento substancial do mandato, qual seja a sua natureza contratual identificada e caracterizada pelo acôrdo de vontades. O conselho se relaciona com a influência exercida no ânimo do executor, sendo êste a pessoa realmente ou principalmente interessada no crime; ao passo que a sociedade é um pacto entre dois ou mais agentes para a consumação de um delito em que todos estão ou se presumem igualmente interessados.

Considerando autores tanto o mandante quanto o mandatário, e em lhes cominando as mesmas penas, o Código Penal de 1890 se apartava da doutrina tradicional, segundo a qual, não tendo executado materialmente o crime, nem colaborado diretamente na sua execução, o mandante seria, tão somente, cúmplice no referido crime.

O art. 20 do antigo Código cogitava do arrependimento do mandante, preceituando, a respeito: “Cessará a responsabilidade do mandante se retirar a sua cooperação no crime”. Assim, pois, o mandante, para ficar isento de pena, deveria revogar o mandato criminoso, comunicando, em tempo hábil, essa decisão ao mandatário. É claro que se a expressa revogação do mandato não se operasse útilmente, isto é, no tempo devido para evitar a consumação do delito, não poderia ela exonerar da responsabilidade e, pois, da pena, o mandante, ainda que tal ocoresse por fôrça de fatos ou circunstâncias alheios à sua vontade. Na hipótese, porém, de apesar da revogação do mandato, persistir o mandatário no propósito criminoso e praticar efetivamente o delito, não seria êle imputável também ao mandante, por haver desaparecido o vínculo de solidariedade que, antes, o unia ao primeiro. Estaria, no caso, cortado o nexo de causalidade que deve, necessariamente, existir entre a intenção do mandante e a ação do mandatário.

Pelo Código antigo, se o evento não ocoresse em virtude de arrependimento do mandante ou do mandatário, a situação daí resultante seria a de absoluta impunidade em relação a ambos. Já o Código atual conquanto, em seu art. 27, mantenha a regra da impunibilidade, ao prescrever que “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (art. 76, parágrafo único)”, todavia, diz aplicável à figurada hipótese a medida de segurança, se houver periculosidade do agente, tal como previsto expressamente no parágrafo único do art. 76, a que se faz remissão no final do mesmo dispositivo. Com efeito, o citado art. 76, após estabelecer que “a aplicação da medida de segurança pressupõe
… “II – a periculosidade do agente”, preceitua em seu parágrafo único: - “A medida de segurança é também aplicável nos casos dos arts. 14 e 27, se ocorre a condição do nº II”.

Saliente-se, ademais, que o Código atual, fazendo incidir penalidade sôbre quem, de qualquer modo, concorra para o crime, exige do mandante seja feita de maneira expressa, clara e inequívoca.

Quanto ao chamado excesso de mandato: O Código de 1890 rezava em seu art. 19: - “Aquêle que mandar, ou provocar alguém a cometer crime, é responsável como autor: § 1º Por qualquer outro crime que o executor cometer para executar o de que se encarregou; § 2.º Por qualquer outro crime que daquele resultar”.

O mandante só seria, portanto, responsável por outro qualquer crime praticado, quando êste fôsse um meio para a execução do crime por êle determinado, ou um resultado dêsse mesmo crime.

No Código de 1940 o excesso de mandato, ou seja, a cooperação dolosamente distinta, naqueles casos em que o mandante quis participar de um crime menos grave, está assim previsto no parágrafo único do art. 48: - “Se o agente quis participar de um crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido”.

Torna-se dispensável alongar, aqui, o estudo desta matéria, pôsto que o leitor a encontrará minuciosa e magistralmente tratada no verbete “Concurso de delinquentes”, da lavra do eminente penalista Ministro Nélson Hungria.
Por último, quanto à aplicação da pena, cabe assinalar, no que concerne ao mandato criminal, o fato de preceituar o Código Penal vigente, em seu art. 45, incisos I e IV, que a pena é agravada em relação ao agente que: “promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”, ou que “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”.

sem data de publicação

Repertório encilopédico do direito brasileiro

 
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